Lex mitior (načelo uporabe milejšega zakona) se ne uporablja na podlagi poljubne presoje sodnika , ampak gre za obvezno ustavno in kazenskopravno načelo . Sodnik nima diskrecijske pravice, da bi se odločil, ali ga bo upošteval ali ne – če so izpolnjeni zakonski pogoji, ga mora uporabiti. Vendar pa se to načelo ne uporabi kar avtomatično "vedno" v absolutnem smislu. Njegova uporaba je odvisna od izpolnjevanja natančno določenih pravnih pogojev. Tukaj je podrobnejša razlaga, kako deluje v slovenskem pravnem sistemu: 1. Kaj določa zakon? Načelo izhaja iz 28. člena Ustave RS in je konkretizirano v 7. členu Kazenskega zakonika (KZ-1), ki določa: Za storilca se uporabi zakon, ki je veljal ob storitvi kaznivega dejanja. Če se po storitvi dejanja zakon spremeni (enkrat ali večkrat), se mora uporabiti novi zakon, če je ta milejši za storilca . 2. V čem je sodnikova presoja? Sodnik nima izbire ali bo načelo uporabil, ima pa dolžnost presoditi, kateri zakon je v konkretnem primeru dejansko milejši . Ta presoja ni subjektivna, ampak strogo pravna in poteka po naslednjih pravilih: Primerjava celotnih zakonov: Sodnik ne sme kombinirati najboljših določb starega in novega zakona (ustvarjanje t.i. tretjega zakona je prepovedano). Primerjati mora stari zakon kot celoto in novi zakon kot celoto. Konkretna, ne abstraktna presoja: Sodnik ne gleda le predpisanih kazni na papirju. Oceniti mora, kakšen bi bil izid za storilca v njegovem konkretnem primeru (npr. možnost pogojne obsodbe, stranske kazni, zastaralni roki). Kriteriji za milejši zakon: Zakon je milejši, če dejanje sploh ni več kaznivo dejanje (dekriminalizacija), če predpisuje nižjo kazen, če ponuja ugodnejše alternative (npr. denarna kazen namesto zapora) ali če določa krajši zastaralni rok. 3. Kdaj se načelo NE uporabi? Če je novi zakon strožji: Če novi zakon zvišuje kazni ali širi znake kaznivega dejanja, ostane v veljavi stari zakon (prepoved retroaktivnosti). Pravnomočno končani postopki: Načelo se praviloma uporablja za primere, o katerih se še odloča (med postopkom). Če je sodba že pravnomočna in se zakon spremeni kasneje, to ne vpliva avtomatično na izrečeno kazen (razen v specifičnih primerih dekriminalizacije ali izrednih pravnih sredstev). Če vas zanima konkretna situacija, mi lahko sporočite: Ali gre za spremembo višine kazni ali je dejanje po novem zakonu popolnoma črtano ? Ali je postopek še v teku ali je sodba že pravnomočna ? Tako bomo lažje ocenili, kako bi sodišče pristopilo k primerjavi zakonov.

Ugotavljanje, kateri zakon je milejši, sploh ni le teoretična zanimivost, ampak v praksi povzroča ogromne in zelo realne težave . Gre za eno najbolj zapletenih in spornih vprašanj v kazenskem pravu, o katerem se redno prepirajo vrhovni in ustavni sodniki. V praksi se zaplete takrat, ko zakonodajalec hkrati spremeni več elementov kaznivega dejanja (npr. nekaj omili, nekaj pa zaostri). Ker je prepovedano kombinirati najboljše dele obeh zakonov, mora sodnik tehtati, kateri paket je za obtoženca v celoti ugodnejši. Tukaj so trije realni primeri iz slovenske sodne prakse, kjer je prišlo do hudih zapletov: 1. Zloglasni primer "Koprivnikar proti Sloveniji" (Sprememba sistema izrekanja kazni) Ta primer je šel vse do Evropskega sodišča za človekove pravice (ESČP) in je klasičen dokaz, kako težko je ugotoviti, kaj je milejše: Težava: Storilec je zagrešil več umorov v času starega zakona (KZ), ki je za večkratne umore omogočal izrek enotne kazni maksimalno 20 let zapora. Med postopkom se je zakon spremenil (KZ-1) in uvedel dosmrtni zapor ter možnost enotne kazni 30 let zapora. Na prvi pogled je bil novi zakon strožji. Zaplet: Vendar pa je novi zakon hkrati prinesel milejše pogoje za pogojni odpust in ugodnejše vrednotenje posameznih kaznivih dejanj. Izid: Vrhovno sodišče je dolgo zagovarjalo eno stališče, ESČP in Ustavno sodišče RS pa sta kasneje ugotovili, da so sodišča napačno ocenila, kateri zakon je v celoti milejši za obsojenca, zaradi česar so morale biti sodbe razveljavljene. 2. Sprememba pogojev in t.i. "blanketnih" določb (Gospodarski kriminal) Pri gospodarskem kriminalu ali davčnih zatajitvah se kazenski zakonik pogosto sklicuje na druge predpise (npr. uredbe o davkih, finančne standarde). Težava: Predstavljajte si, da se kazen za neko dejanje zviša (npr. z 2 na 3 leta), hkrati pa se v finančni uredbi zviša prag, kdaj prekršek sploh postane kaznivo dejanje (npr. prej je bila meja 10.000 €, zdaj je 50.000 €). Zaplet: Če je nekdo utajil 30.000 €, je po novem zakonu nedolžen (ker ne dosega praga 50.000 €), čeprav je kazen za tiste nad pragom višja. Sodnik mora natančno secirati vsak zakonski znak, da ugotovi, ali ima sprememba podzakonskega akta sploh retroaktivni učinek v korist storilca. 3. Tekma med nižjo kaznijo in krajšim zastaralnim rokom Težava: Stari zakon za določeno dejanje predpisuje kazen do 5 let zapora, zastaralni rok za pregon pa je 10 let. Novi zakon kazen zniža na maksimalno 3 leta zapora, vendar hkrati podaljša zastaralni rok na 15 let. Zaplet: Kaj je zdaj milejše? Za nekoga, ki je blizu 10-letne meje od storitve dejanja, je stari zakon bistveno milejši, saj bo pregon zastaral in sploh ne bo obsojen. Za nekoga, ki so ga ujeli takoj naslednji dan, pa je milejši novi zakon, saj tvega manj let zapora. Sodnik mora odločitev sprejeti strogo glede na trenutek in osebne okoliščine obtoženca, ne pa splošno. Zakaj je to tako težko? Sodniki se soočajo z matematično-pravnimi dilemami, kjer morajo tehtati abstraktno grožnjo s kaznijo proti konkretnim procesnim pravicam (kot so pogojni odpusti, izbris iz kazenske evidence, stranske kazni, kot je odvzem premoženja). Ker so zakoni kompleksni, odločitev o tem, kaj je "milejše", v praksi redko pomeni le primerjavo dveh številk, temveč zahteva obsežne pravne analize, ki se neštetokrat končajo z ustavnimi pritožbami.